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《法学家》双月刊 北大核心

作者:优质期刊论文发表网  来源:www.yzqkw.com  发布时间:2019/6/24 16:42:44  

基本信息

曾用刊名:法律学习与研究

主办单位:中国人民大学

出版周期:双月

ISSN:1005-0221

CN:11-3212/D

出版地:北京市

语种:中文

开本:大16开

邮发代号:82-568

创刊时间:1989

出版信息

专辑名称:社会科学I

专题名称:政治军事法律综合

出版文献量:4315 篇

总下载次数:2589288 次

总被引次数:58015 次

评价信息

(2018版)复合影响因子:4.987

(2018版)综合影响因子:2.781

该刊被以下数据库收录:

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期刊荣誉:

社科双效期刊;

收录论文范文

文盲、法盲与司法权威的社会效力范围变迁

摘要:中国古代的司法权威是一种在当时有着全社会效力的等级制权威,这不仅是由于中国古代的法律与常识、道德在社会意义上有着连贯性与通透性,而且还因为中国古代通过“文盲/读书人”这一差异化的社会范畴,以及科举制对于物质与社会资本巨大的不对称分配,使得当时的司法官集合了在学问、道德、地位、财富与权力上超越于其他阶层的大部分优势。而到了功能分化的现代社会,多数人都变成了法盲。现代社会中的法盲不仅体现在对法律规范知识内容的无知上,也体现在对法律制度意义的隔膜上,于是法官也失去了对其他群体的整体性优势。为了树立法官的全社会性权威,一方面,应通过道德化的信息来装扮现代法律制度的“前台”,从而以一种认知成本较低的方式来传达法律制度“后台”的专业可靠性;另一方面,应当借鉴传统司法权威的建构方式,将不同社会领域的优点集合于法官身上,从而将法官打造成较高“等级”的社会阶层。

关键词:文盲; 法盲; 分层式社会; 功能分化式社会; 司法权威;

引 言

司法权威作为一种特殊的社会权威,在中国古今不同的社会形态之间呈现出极大的结构性差异。任何权威若能够让人们对其信服,则必须在其能力与品质上表现出一定的过人之处,而这又与社会的教育模式和知识结构,以及与此相应的社会资本密切相关。中国古代社会是一个普遍文盲的社会,多数的文盲与少数的读书人在科举制下构成显著的等级差异,而由于礼法不分,法律儒家化,中国古代社会的道德教育实际也包含了法律教育,不同社会领域的知识之间在社会意义上有着高度的连贯性,中国古代的司法权威呈现为一种全社会性的等级制权威。现代社会则变成了一个普遍法盲的社会,法律教育变得专门化和职业化,法律教育与道德教育逐渐分化开来。与这种功能分化相适应,现代中国的司法权威变成了一种仅局限于特殊社会领域的专业权威。

本文将以文盲与法盲为背景,探讨中国古代社会与现代社会在法律教育模式与知识结构上的差异,以及司法的等级地位与权威在古今的社会效力范围差异,进而探索司法权威为实现其全社会效力,在当代中国所可能采用的有效建构路径。

一、文盲时代的法律教育与司法权威

中国古代的司法权威是一种全社会性的等级制权威。这种等级制权威的形成,既有事实上的偶然因素,也有人为的建构成分。在中国古代,一方面,由于教育资源在事实上的匮乏,以及普遍文盲的不可避免性,能否获得教育,在某种程度上便构成了等级差异的象征标志之一;另一方面,教育机会上的差异,同时延伸为日常生活方式与道德水准的等级差异,而后两种差异又被隋唐以来的科举制所强化,使得读书人出身的官僚 (也包括司法官) ,成了中国古代社会当中一个有着内在优越感并能够得到整个社会认同的较高级阶层,由此也使得当时的司法官获得了全社会性的权威。

(一) 文盲时代:基础教育、道德教育与法律教育的一体化

中国古代社会是一个文盲占主流的社会。文盲的普遍存在,与中国古代社会的结构形态有着重要的关联。中国古代的经济并不发达,还不足以支撑普遍的义务教育。而且,由于印刷术不发达,书籍在中国古代社会是稀缺品,这导致并非任何人都有机会占有和学习文献。反过来说,对于书籍这类稀缺品的占有,在当时就构成了一种身份与地位的象征。

中国古代即使有所谓的官学,其对于整个社会的覆盖面也是微不足道的。例如唐代官学的覆盖范围极为有限,以教育较为繁盛的贞观年间为例,尽管李世民声称“天下英雄尽入吾彀中矣”,但中央官学国子监早期各类学生只有3260人,后期最多也才达到“八千余人”,并且即使这般情况,在史书上还被称为“济济洋洋焉,儒学之盛,古昔未之有也”。1还有学者进行统计后指出,唐代开元年间,地方官学中的学生总数不过才六万多人。2在重文轻武的宋代,能够有机会入学者仍属少数,一方面,中央官学太学实行“三舍法”,规定“外舍生二千人,内舍生三百人,上舍生百人”,而地方官学的规模仍然极小,例如北宋崇宁三年 (1104年) 始定诸路增养县学弟子员,大县五十人,中县四十人,小县三十人。3因此,大部分基础教育还必须依赖于民间,但在物质贫乏的农业社会当中,民间力量也是不足以支撑普遍性的基础教育。

由于基础教育不发达,中国古代社会必然是一个文盲占主流的社会。根据可以获得的信息,有学者推断,在19世纪80年代的清朝,男子的识字率大约为30%~45%,女子的识字率大约为2%~10%,平均约为20%左右。4由此可知,那个年代能够识文断字者必然属于少数。即便到了开始推广普遍基础教育的民国时期,能够接受基础教育的还只是很小的一部分人。根据卜凯对民国时期22个省份的抽样统计,大约有45%的男性和2%的女性曾上过几年学 (将上过新学或旧学的都算在内) ,总体识字率大约为30%。5而且,我们还能够推测,由于不同于今天对基础教育之质量和标准的强制性要求,无论是在中国古代社会,还是在民国时期,基础教育的质量一定比较低。虽然我们无从知晓中国古代社会教育的具体水准,但根据对民国时期的统计,当时96%以上的入学者仅达到小学水平。6

不过,中国古代社会尽管在整体上是一个文盲社会,但却是一个在社会意义上整体“通透”的世界,是否能够识文断字,并不构成法律意义理解上的巨大障碍。以识文断字为内容的基础教育,同时也是道德教育,而道德教育也同样可被视为法律教育。在中国古代社会当中,无论是针对读书人还是针对不识字乡民们的教化,从某种意义上来说,同时也是在传达国家法律的社会意义,法律教育与基础教育、道德教育是一体化的。

自西汉武帝以来,政府在中央与地方层面都设有官学,并以儒家经典教义作为主要教学内容,如《诗经》《周礼》《仪礼》《礼记》《尚书》《春秋》《孝经》《论语》等是政府长期推行的稳定的教学内容。除官学外,民间也普遍设立私学,而私学当中用来教学生们识字的一些蒙学读物,如《三字经》《千字文》《弟子规》等,也基本内含了儒家经典教义的基本精神。7由于中国古代的法律自西汉中期以后逐渐儒家化,出礼入刑,礼法合一,上述以学校教育为形式的教化,同样也可被视为一种法律教育。在中国古代社会当中,基础教育就是常识教育与道德教育,再加上当时法律与道德尚未充分分化开来,基础教育就同时容纳了法律教育。

而在中国古代的乡村地区,即便大多数人不识字,但士绅与乡约也构成了向文盲们传授儒家伦理道德的机制。一方面,地方上的士绅作为有教养的读书人,实际上也是那些未读过书的乡民们了解正统礼法的中介,乡绅能够通过其对纠纷的排解与借用日常语言的说教,来对乡民们进行教化。8另一方面,乡绅所主导制定的乡规民约及其规范实践,也是那些不识字的乡民们接受儒家伦理教化的重要机制。例如历史上著名的《吕氏乡约》中写道:“能治其身,能治其家,能事父兄,能教子弟,能御僮仆,能肃政教,能事长上,能睦亲故……”,9其内容与儒家的各种核心理念 (如忠、孝、仁、义、礼、智、信等) ,也是融贯相通的。由于中国古代采取“家国同构”的治理模式,国家伦理是对宗族伦理的模拟,不识字的文盲们也许不懂得国家的大道理,但懂得乡间与之在原理上类似的家族小道理。不论是饱读诗书的文人墨客,还是目不识丁的荒野村夫,他们对于儒家教义的那些核心理念都并不陌生。与此相应的,不论是读书人,还是文盲,也都知道中国古代刑法所禁止的谋反、对皇帝大不敬、对长辈不孝不敬、打伤杀伤长辈、杀人、盗窃、通奸等行为是违法的,也能够理解这些禁止性规范在社会秩序与人伦道德中的地位与意义。

另外,通过中国古代司法官们所写的判词,我们能够看到其中很多内容也是关于道德伦理的说教。例如宋代《名公书判清明集》中的案例大多充满生活气息,户婚田土、贪赃枉法、人伦道德之类的案件占据多数,而且多使用道德修辞。10这些判词背后的意义,是与日常生活中的道德常识一以贯之的。普通大众不需要专门学习法律,法律就是道德常识。在这样一种不同社会领域之间意义相互“通透”的世界,规范体系以及对这种规范体系的教育也没有出现明显的分化,常识、道德与法律相互贯通,人们对各种规范的理解因此是直觉性与常识性的。

不仅如此,中国古代涉及规范与审判的各种说唱文学、戏剧、通俗小说,实际上与正式的国家法在意义上也是相互贯通的。这些规范的表达内容并没有脱离常识性的世界,都是以一种多数人喜闻乐见的方式来传达法律,如包公系列戏剧、岳飞系列故事、杨家将系列故事等等。11这些引人入胜的故事背后的理念,仍然是多数人所熟悉的忠孝仁义之类,所涉及的法律叙事,和实际的司法审判内容与程序也相差无几。文学化的普法教育之所以可能,其原因就在于法律在当时并不是只有专家才能掌握的知识,而是一种通俗化的知识,因而能够以每一个人都津津乐道的方式表达出来。

故而,在中国古代社会当中,从某种意义上讲,可以说没有法盲的问题,只有文盲的问题。人们所需的道德知识与法律知识,都主要来自于日常生活中的常识与直觉,所以基本上无需进行专业的法律教育。不论是读书人还是文盲,在理解中国古代司法的“公道”上都不存在明显的困难。“公道自在人心”这句老话,能够表明在中国传统社会当中,官员并不享有解释正义的特权,官员对于法律的解释,必须契合作为每个人道德直觉的“公道”,正如中国古代司法审判对情、理、法融会贯通的强调。但这就产生了一个问题,亦即如果说中国古代社会各个阶层在理解法律上并无明显的知识水平差异,那么中国古代的司法官们又是如何树立其权威的呢?

(二) 文盲与司法权威的等级化特征与全社会指向

中国古代的司法官们要树立自己的权威,也必须能够展示自己的过人能力与品质。而这主要是通过“文盲/读书人”这一对差异化的社会范畴以及相关制度的设置得以实现的。在普遍文盲的中国古代,识文断字本身就是一种等级身份的象征标志与少数人才享有的文化资本。由于教育资源匮乏,任何教育模式都不仅仅只是单纯的知识传授,而是还隐含了对于受教育者在社会结构中等级地位的界定,故而,是否能够接受教育,便以其特有的“稀缺性”构成了一种特定阶层的文化资本与身份标志。12教育资源的分配与知识结构的差异,也会使得不同群体呈现为不同的社会权威。尽管文字在依赖于面对面互动的乡村社会当中未必有用,但能够识文断字本身就是一种社会地位的体现,一位读书人可以不懂得种田的知识而不被认为低人一等,但反过来,如果一位农民大字不识几个,则变成了愚昧的表现。13在文盲的时代,认过字、读过书本身就是一种荣耀,因其稀有,所以珍贵。教育资源属于“稀缺品”,这在一定程度上就能够衬托出读书人作为“上等人”的社会属性。甚至在民国时期,我们还能看到这样的一种残留。例如鲁迅在其所写的著名短篇小说《孔乙己》当中,就提到孔乙己作为没落文人,在一个转型社会中仍然试图保持读书人的尊严,且是“站着喝酒而穿长衫的唯一的人”,当别人指责他偷书时,孔乙己辩解说:“窃书不能算偷……窃书……读书人的事能算偷么?”14这固然是小说中的虚构,但这种在今天看来有点迂腐的优越感,也能够反映出中国古代的读书人无论在其自我认同还是在社会认同中都属于等级比较高的社会阶层,只不过到了传统等级秩序观支离破碎的民国时期,才显得有点光怪陆离。毫无疑问,读书人在面对芸芸文盲时,必然也会为自己所享有的那种权威增色。由于中国古代的司法官基本都是从读书人当中选拔,故而他们在古代社会当中必然不乏威信。

基于“文盲/读书人”之区分的等级制司法权威,还受到了科举制度对其的强化。由于中国古代社会中阶层上升渠道狭窄,相对公平的科举几乎是寒门子弟进入上流社会的唯一通道。于是,科举在上升机会贫乏的中国古代具有了特殊的价值,它使得中国古代科举出身的司法官能够集学问、道德、地位、财富、权力等社会优势于一身。中国古代各时期的政府规模往往都很小,即便开科取士,能够被录取者也属凤毛麟角,再辅之以各种对于读书人和及第者的优待,于是读书人出身的司法官在中国古代社会当中也被赋予了极为优越的等级地位与权威。例如,明代的科考录取率非常之低,乡试的录取率一般才10%左右,而会试的录取率大概也才8%多一点。15在清代,各省的乡试中举名额每年大概在40-70人之间,每年会试录取的人数,全国总共大概在200-300名之间,分派到各省,少则只有几名,多则也不过三十几名。16如果再考虑到中国古代社会的高文盲率,以及并非任何识字者都有机会参加科考,那么相较于巨量的总人口数,这些通过科举胜出者在人数上显然是微乎其微的。根据何炳棣的粗略统计,在明代的不同省份,每百万人口的进士总数,多者如福建有428人,少者如广西仅59人,而在清代的不同省份,这一数目更少,多者如浙江有130人,而少者如安徽只有41人。17而且,尽管在隋唐以降的中国古代社会中,科举基本向所有读书人开放,但一场县考就足以花费掉一个普通农民家庭全年的生活费,能够支持“十年寒窗”苦读的,基本上都是那些经济能力比较强的家族,例如地主、商贾、将领与官宦。18而科举及第后的待遇也非常优厚。及第之后可以免除赋役,例如唐代姚合在其所写的诗歌《送喻凫校书归毗陵》中有云:“阙下科名出,乡中赋籍除。”而在明代,根据《明会典》的规定,从一品官员到九品官员,以及教官、监生、举人、生员,都有减赋的优惠。19在清代,乾隆元年发布上谕,规定“至于一切杂色差徭,则绅衿例应优免。”20当然,最重要的是科举及第后被授予官职,“大者登台阁,小者任郡县”,21提供了进一步获得高官厚禄、升官发财的丰富机会。在这样的一个文盲时代,科考及第者会被视为人中龙凤、世之翘楚,享有无上的荣光与声名,不仅可以闻达于士林,而且能够光耀门楣、显宗耀祖。例如,唐代有谚语称:“进士初擢第,头上七尺焰光”;22唐代诗人王建有诗云:“一士登甲科,九族光彩新” (《送薛蔓应举》) ;元代诗人高明也写道:“十年寒窗无人问,一举成名天下知” (《琵琶记》) 。这种荣耀也是那些普通百姓们梦寐以求的,“万般皆下品,惟有读书高”之类的社会信条可谓妇孺皆知。在文盲占主流的中国古代社会,读书机会之有限、阶层上升渠道的狭窄、官员从读书人当中选拔、科举竞争之激烈以及科举成功所带来的巨大荣耀与财富,赋予了中国古代的读书人在学问、道德、财富、权力与地位上的所有优点,并形成了整体性的巨大社会权威。我们有理由相信,如果将这种权威放在公堂之上,那么这些万里挑一的读书人是能够为大多数民众所信服的。

虽然我们今天无从调查中国古代的民众对读书人以及读书人出身的司法官持有一种什么样的态度,更无法去亲身体验这种权威,但通过中国古代某些关于儒生的小说,我们仍然能略窥一二。例如在《儒林外史》一书的第三回中,范进的老丈人胡屠户虽然大字识不了几个,但对读书人极为崇敬,当范进考取秀才后,胡屠户规劝范进要“立起个体统来”,不应再与那些“做田的”“扒粪的”的平头百姓“拱手作揖”或“平起平坐”,并且认为“做老爷的”都是“天上文曲星”“方面大耳”,而范进中举后神志癫狂、胡屠户前倨后恭、街坊邻居众星捧月的情节,更能够说明读书人,特别是中举的读书人,在当时的社会地位。胡屠户对于读书人虽极为崇敬,但也颇为畏惧,当张乡绅到范进家道喜时,胡屠户却“忙躲进女儿房里,不敢出来”。23对此,我们有理由推断,在威严的衙门大堂上,这种敬畏感也是存在的。虽然《儒林外史》这部小说的内容是虚构的,但其反映出来的社会风气应该是真实的。实际上,读书人享有的这种荣耀,在民国时期仍然犹存。例如历史学家李敖就回忆道,其父亲从京师大学堂毕业后回东北任教,当时的军阀张作霖逢孔子诞辰日便脱下军装、穿上大马褂,跑到各个学校向老师们打躬作揖,并对老师们说:“我们都是大老粗,什么都不懂,教育下一代全亏诸位老师偏劳,特地跑来感谢。”24又如费孝通提及,乡里发生纠纷要调解,而当时正住在乡下的他也被邀请参与其事,费孝通就此段亲身经历写道,这“在乡民看来极为自然的,因为我是在学校教书的,读书知礼,是权威。”25很显然,民国时期的乡民还没有意识到现代社会的知识体系已经发生了巨大的分化,像费孝通这样一位接受西式教育的人类学家,其实并不当然就具备解决乡土社会纠纷的能力,但读书人作为较高社会阶层的余威犹存。

而且,这种权威还是一种针对全社会的整体性权威。中国古代社会也是一种类似于卢曼 (Niklas Luhmann) 所说的由不同的阶层构成的“分层式社会” (stratified society) ,这种社会分层具有多元化的功能效果,26亦即阶层划分对于整个社会的不同领域都是有效的,但这也阻止了其他社会领域的功能分化。中国古代“分层式社会”的权威模式与现代社会很是不同。在现代社会,那些在科学领域备受尊敬的科学家,未必在经济、政治、法律、人文知识等领域就会受到同等的尊敬,科学家与农民打起官司来不会受到特殊的优待,政治家变成了权力的掌控者,但不再是道德权威。而在中国古代社会当中,读书人出身的司法官的地位与权威,能够凌驾于其他功能权威之上 (例如农民阶层、手工业者阶层与商人阶层) ,正如在“士农工商”当中士居其首。士大夫的权威并非仅仅存在于士大夫群体内部,士大夫实际是整个中国古代社会的中心、权威和表率,其功能是“集合性”的。士大夫作为科举及第者,他们是政治权力的掌控者;作为地方士绅,他们是调解宗族纠纷的道德权威;作为家族族长,他们还是家庭经济的组织者。士大夫与其他社会阶层之间的此种分层关系具有“一般性意义” (general implication) ,而这在中国古代主要是因为教育或科举,甚至即使某些士大夫所拥有的财富不如其他阶层,但只要拥有前述那些核心指标,其地位就会高于其他阶层。27故而,在中国古代,读书人享有一种普遍性的地位,一名商人不会因为其所拥有的财富超过读书人,其地位就会高于后者。

当然,从总体上来看,高阶层与低阶层之间在各种优势资源的分配上是不对称的。这不仅体现在着装、行为、住所等方面的日常生活要求上,也体现在法律地位、知识、财富的掌控上。在“分层式社会”当中,大部分评价标准中的较好一面都集中于较高的社会阶层,28读书人或士大夫在受教育程度、道德素质、受尊敬程度、政治地位与财富上都优于其他社会阶层。而且,在价值观比较单一的中国古代社会,权威的评价标准也是单一的,只要能够晋升至较高的阶层,那么就可以在全社会获得较高的地位与权威。由于中国古代法律与道德在意义上的连贯性与通透性,各种类型的教化都主要是以能够体现这种单一评价体系的儒家经典作为学习内容,由此形成的风尚与素养以及相应的社会阶层划分,也是妇孺老少都能够理解与认同的。

综上所述,在法律与其他社会领域尚未分化、阶层界限鲜明的中国古代社会,我们有理由相信,读书人所具有的这种等级制权威,必然也会延伸至法律领域。无论是在正式的公堂上,还是在乡间的调解中,那时的读书人都会享有一种凌驾于所有其他权威之上的权威。

二、法盲时代的法律教育与司法权威

我们今天虽然解决了文盲问题,但法盲问题却永远无法解决。今天的大部分人虽然都能读书识字,但由于当代中国社会的高度功能分化,结果绝大部分人都变成了法盲,法律也失去了其与道德或其他领域在意义上的通透性,人们对法律产生了陌生感与异己感。而各行各业的等级制权威也失去了对全社会的效力,传统意义上以道德立身的知识分子,不再拥有凌驾于全社会之上的权威了。时代的这种变迁,在当代中国也产生了特殊的司法信任危机。

(一) 法盲时代:法律教育与基础教育和道德教育的分化

如果说中国古代的教育是基础教育、道德教育与法律教育的综合体,那么现代社会中的法律教育则与基础教育、道德教育实现了彻底的分化。

这首先是因为现代法律知识的复杂性远远超过了基础教育的承受能力。现代法律知识体系包罗万象,其所涉及的社会纠纷,远不限于刑事犯罪与“户婚田土”了,而是还涉及大部分人平常很少接触的证券、金融、保险、反垄断、知识产权等。即便在西方国家,大多数人要想对这个庞大法律体系有全然理解与认知,也已经变得不可能。29在法律系统内部,专家之间也变得“术业有专攻”,一位法律专家往往也只能做到对某一领域法律知识的熟练掌握。

其次且更重要的是,现代法律制度背后的理念已经脱离了日常生活常识,早已没有了其在中国古代社会当中的那种不同社会领域意义上的通透性。30为了应付日益增长的社会复杂性,现代法律制度日益强化以形式化、理性化与抽象化为特征的功能逻辑,但这导致了对日常生活语境与传统道德文化直觉的疏离。现代法律制度也因此脱离了日常语言代码,形成了自身的意义系统与语言系统。判决书中所使用的语言再不是任何识字者皆可轻易解读,而是必须经过系统、专业的训练才能对其真正理解。当我们强调要让群众“懂法”“知法”时,我们似乎都忘记了如下这样一种显而易见的基本事实。按照吉登斯 (Anthony Giddens) 的说法,现代法律制度变成了一种“脱域机制”与“抽象体系”,31其早已脱离以时空上的“在场”为特征的地域关联与时间关联,成为一种不再依赖于日常生活中的面对面互动的制度体系。与建立在面对面互动基础上的“当面承诺”不同,现代法律系统所赖以建立的专家知识与象征符号体系,是一种直觉经验难以验证的“非当面承诺”,32不再属于普通大众所熟悉的那种充满道德温情的日常生活。现代法治体系有两大制度承诺:法条主义与程序正义。对于由此形成的以逻辑上高度严谨的法律条文与形式上严格对称的程序标准为代表的抽象法律符号体系,人们就很难通过其既有的朴素的日常生活常识来判断其合理性。法条主义认为公正就是依法办事,法律的稳定性价值应高于其他价值,法律在被修改之前都应当得到遵守,而个人利益应当为此作出一定的牺牲;而程序正义则认为,即便实体性结果难以令人满意,只要程序是正当的,那么就都应去接受。很显然,这些来自西方的法律理念所提供的那种高度抽象的制度承诺,如果放在中国古代强调情理法融会贯通的语境中,则会变成一种冷漠无情的存在,其和中国传统的道德直觉与规范意识格格不入。特别是,程序正义向来被当成多元化社会中不确定的法律决定之正当化依据,但有学者的经验调查表明,我国民众对于程序正义的敏感度不高,程序公正与否,对于民众对法律人的信任并无显著影响。33在当代中国的公共热点法律案件中,例如湖北邓玉娇案、浙江钱云会案、杭州胡斌案、西安药家鑫案等,我们也会发现,即便适用的法条与程序都没有问题,也仍然会遭到公众“鸡蛋里挑骨头”式的盲目质疑。

上面的论述意味着,大多数人与现代法律系统之间产生了不可避免的信息与知识不对称,普通大众也很难去透彻理解大部分法律过程与结果的合理性,而现代法律制度的高度抽象性和复杂性,也决定了其很难以一种易于理解的方式展示出来。以“人民满意”为宗旨、充满道德与人性关怀的“马锡五审判方式”如果还有效的话,那也仅仅限于少数认知成本比较低的道德纠纷,它对于大量的非道德性纠纷也已变得无能为力了。故而,现代法律制度要想主张自己的合理性,并不能以日常生活中通用的口头语言或书面语言作为自己的意义载体,而必须使用专业的语言。

职是之故,在现代社会中,法律教育必须和基础教育与道德教育加以分化,进行系统的训练,而普法教育在现代社会基本不会有太大的功效。虽然我们在大学里面都会开设法律基础通识课,但其中所能够传授的法律知识只能算是“皮毛”。虽然很多政法机关都有各种在街头开展的法律咨询活动,但这类活动只是杯水车薪。新闻媒体也有关于法律的宣传与报道,例如中央电视台的普法节目,但这些节目都必须以引人入胜并带有侦探小说特征的故事来间接地普及法律知识,其能够传达的法律知识范围是极为有限的,因此,大多数都是诸如杀人、抢劫、强奸、欺诈、婚姻、财产之类不脱离日常道德常识的案件或纠纷,而不大可能触及那些专业的法律问题。此外,现代社会也有各种涉及法律的戏剧与文学,例如各种警匪剧、反腐剧和悬疑剧,但其内容大多也限于刑事犯罪与道德过错,偏向于认知成本较低的道德主题,失去了其与现代法律制度之间的意义通透性。

这种分化所产生的一个重要后果,就是大多数人都变成了法盲,当然更不用说那些不识字的文盲了。现代社会中的法盲不仅体现在对于法律规范知识的匮乏上,而且也体现在对于法律意义的隔膜上。与此相对应的就是,在现代法律制度中有一个根本性的原则即“不知法不免其责”,而这在西方体现为一句著名的法律格言:“对法律的无知不是借口” (Ignorance of the law is no excuse) 。34甚至就执法者而言,对于法律的无知,在很多时候都是不可避免的。35但法盲不能构成免责的理由。在当代中国的法律实践中,更无不知法可以免责的案例。之所以如此,不仅仅是要避免违法者以此为借口来逃避法律责任,更主要的是因为法律知识的复杂性已经使得大多数公民不可能实现对其的充分认知与理解了。现代社会中的法律通常都会被公布,公布法律的目的无非是要让公民知法,但法律即使被公布了,大多数人也是“睁眼瞎”,他们既没时间也缺乏理论知识去对法律加以阅读与理解。因此,现代法律制度只能不考虑公民是否知法,不知法也不免其责。

尽管现代法律制度被认为是一套理性化的制度体系,但在法盲社会中,我们已经不可能建立对法律的理性认知了。法律论证可被视为获得公民理性认知的一种努力,其实际上假定了这些法律运作能够获得外行公众与当事人的理解与认同。而由于现代法律制度在知识与意义上的高度复杂性与抽象性,这些机制是否能够得到外行的理解与认同其实是非常存疑的。当然,这并不是说法律论证对于树立司法权威而言并不重要。按照卢曼的观点,法律论证是法律系统使自己确信、使自己说服自己的方式,36因为批判和反思不仅仅来自外行,还可能来自内行,正如真正的科学家不会因为外行的信任就会胡说八道,而必须接受内行标准的检验。总之,法律论证是一种其意义难以为外行所理解的内部专业操作,其早已失去了中国古代社会中法律论证与道德论证之间的那种意义连贯性。

(二) 法盲与社会权威的平面化

在权威评价标准比较单一、社会各个领域中其意义相互贯通的中国古代社会,我们能通过“文盲/读书人”的阶层结构为读书人树立针对全社会的权威,读书人掌握着财富、真理与权力,能够成为其他社会阶层向其学习与服从的标杆。但由于社会的功能分化,当代中国社会的知识体系与规范体系变得多元化,对于权威的评价标准也开始相应变得多元化。过去以道德学问立身的儒家知识分子,变成了一种专业的特殊群体,传统的伦理道德也退缩成为全社会多元价值观当中的一部分,不再能够作为全社会的规范整合机制。与此相应的,传统意义上的知识分子也失去了对于全社会的权威。李敖敏锐地观察到,胡适和殷海光赶上了知识分子被尊敬的最后一个时代。37过了这个时代,知识分子基本失去了古人所说的“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”那种大而全的社会抱负与社会权威。如今法律领域中的那些成功者 (例如被任命为法官者) ,他们对于全社会而言已失去了整体性的权威,人们对于他们不再有民国时代的知识分子还能感受到的那种尊敬。

当代中国的法律人群体,已经不可能以“受过法律教育/未受过法律教育”这种区分,来树立自己对于全社会的等级制权威。今天我们已很难接受司法官是“上等人”这种说法了。当然,受过法律教育的人数,相比于整个社会的人口总数仍然属于极少数,但这“物以稀为贵”的极少数却树立不起其对于整个社会的权威。个中原因不难理解。现代社会已变成卢曼所谓的“功能分化式社会” (functionally differentiated society) ,不同功能系统有着各自的界限、无法相互替代的社会功能、运作规则与沟通代码,以及自我参照的意义指向。38在道德之外,法律系统、货币经济系统、政治系统的运作规范开始独立于道德,特别是法律的规范意义在多数人的道德直觉中开始变得陌生化。不同功能系统的社会意义之间失去了通透性与连贯性,相互之间变成了一种“去中心化”的并列关系,不再有某一特殊阶层能够主宰全社会。法律权威不再是全社会的权威,而变成了某个功能领域的权威,它和其他功能领域的权威具有同等的地位。中国古代的司法官藉以成为当时较高社会阶层的那些指标,例如受教育程度、社会地位、权力、财富、道德素质等,在现代不再为法官所专享,而各行各业的精英分子,例如注册会计师、主任医师、大学教授、高级工程师等,都可能具备这些指标。故而,当代法官也就失去了中国古代社会当中读书人建立在“士农工商”之等级安排基础上的那种全社会性权威。

我们可以将当代的这种现状界定为社会权威的“平面化”,其与之前的“分层式社会”当中的那种等级制权威相映成趣。在国外,我们也能够看到这种等级制权威的平面化趋势,例如英国的出庭律师必须经过在带有贵族制色彩并采取师徒制形式的四大律师学院中学习,法律职业相比于其他职业有着特殊的优越感,直到上世纪五六十年代,英国学生都还不愿意到大学法学院中去学习法律,因为将法律与其他专业在大学里并列,据说会使法科学生产生某种认为自身不幸堕落的“自卑感”。39当然,司法系统内部不同级别的法官的权威性还是存在等级化差异的,但毋庸置疑的是,这已经失去了普遍意义与说服力。因为不少公民都和法官一样受过大学教育,也有自己的高深学问,以及并不逊色于法官的收入与财富。而在当代中国法官的选拔还不是很严格的情况下,那些同样也都念过大学的公民,更没有理由像中国古代社会中的民众那样去尊敬法官了。

在当代中国,司法权威的有效性开始仅限于法律共同体内部,对其他社会领域则不再有效。尽管今天很多法律人对于一些民众的无知痛心疾首,但法律人所发出的各种谴责已经无法产生过去才有的那种权威压力,社会功能的分化以及社会权威的“平面化”,使得法律专家不再具备教化全社会的权威了。在今天的中国法学界当中,仍然有一些学者在追求这种全社会性的权威,但这种追求在高度分化的当代中国社会已经不切实际了。

三、法盲社会中的司法权威建构

通过以上对比与分析,我们很容易看到,与文盲社会中的情况相比,法盲社会中的司法权威存在两方面的困境:第一,大多数人对于现代法律制度变得高度无知,这特别体现在他们对法律制度之意义的隔膜上;第二,由于法律的功能分化,现代司法权威失去了对于全社会的有效性。那么,我们在当代中国还能不能解决这两方面的问题呢?

(一) 法盲社会的意义隔膜问题:以道德来弥补法律制度前台与后台之间的认知鸿沟

由于现代法律制度的高度专业化与抽象化,法律运作对于传统的道德文化直觉而言变得像“黑箱”一般,40法律运作对于多数外行而言如同“暗箱操作”。这里的意思并不是说我们看不见法官与律师在做什么,而是指“睁眼瞎”,亦即即便我们能够看见法官在做什么,大多数人也很难理解他们行为的意义。即使外行们不喜欢法律专家的“高深莫测”与“装腔作势”,但对于法律专家来说,他也无法普遍采用那种令普通大众感到亲切的“马锡五审判方式”来满足公众对于法律的直觉期待,因为“马锡五审判方式”的高成本会给司法系统带来无法承受的负担。法律系统的专业化与抽象化以及由此带来的封闭性既然不可避免,那么法盲与法律之间的专业意义沟通就变得基本不可能,我们就得通过一种易于理解的方式来传达法律系统的专业可靠性。其实,很多专业系统为了谋取外行们的合作,都会以一种认知成本较低的方式来展现自己的专业可靠性。例如飞机的安全性不大可能通过专业的统计数字让乘客们欣然信服,空姐们淡定的微笑往往更能让乘客们放心。同样的道理,要想让专业化的法律系统能够为外行们所接受,认知成本比较低的表达与装扮是必不可少的,由此才能实现法律与外行之间的意义沟通。

正由于多数人是“睁眼瞎”,现代法律制度就很自然地形成了戈夫曼 (Erving Goffman) 所说的“前台”与“后台”之区分。41由于空间与信息的限制,任何互动都存在前台与后台的区分。其中,后台是不可见或虽可见但不可理解因而认知成本比较高的信息,而前台是一些认知成本较低因而易于理解的信息。现代法律制度如果放在传统道德文化的语境中,同样会有前台与后台之分,后台是那些难以理解或难以观察的专业操作,而前台则是带有一定道德内涵并能够通过常识与直觉去理解的信息。或者借用前面吉登斯的术语,后台提供的是不可认知的“非当面承诺”,而前台提供的是认知成本较低的“当面承诺”。司法权威的树立,在相当大的程度上,主要并不取决于法律制度的内部操作是否合理,而是取决于那些前台的当面承诺信息能否被认同与接受。法律制度再难以理解,都必须落实为前台那些可见或可理解的人、物、行为或其他符号,这些符号能够将原本艰深的后台运作在直觉上生动地表达出来。按照戈夫曼的理论,对前台信息符号的有选择展示,就是所谓的“印象管理艺术”。42印象管理大量存在于人际关系当中,例如求职者在面试前会穿上西装、打上领带。这些印象管理的目的在于传达某些不可传达的信息,例如求职者的实际工作经验与能力,外表上的第一印象有着高度的象征性意义,往往会成为面试官推断求职者身上那些不可观察的能力与素质的关键依据。法律系统同样也有其印象管理,其必须合理组织前台当中那些能够被多数民众的常识与直觉所认知与体验的信息符号,否则外在符号上的微小瑕疵都可能会导致整体性的法律信任危机。而法学研究者却似乎常常忘了这一点,因为我们常常以自己引以为傲的专业权威来替代常识与直觉上的判断,而忽视了现实世界中大多数人能够共享的知识仍是某种来自悠久传统与生活经验的常识与直觉,这非常类似于胡塞尔 (Edmund Husserl) 所批判的现代科学概念替代了对“通过知觉实际被给予的、被经验到且实际能被经验到的”“直接直观的”日常生活世界的“活生生体验”。43但法律系统的印象管理有一个与人际互动非常类似的问题:前台的印象管理往往并不能准确地传达法律系统后台的信息,正如面试官若仅仅根据面试时的粗浅印象来决定录用谁那样完全有可能会“看走眼”。

在法律制度的前台信息与当面承诺中,道德信息可以说是最为重要的一种。道德来源于直觉,与悠久传统与日常生活密切相关,在认知上能够达到不假思索的地步,按照休谟 (David Hume) 的观点,道德是感觉出来的,而并非判断出来的。44而且,道德可以和现代国家中已经普及的基础教育融合在一起。人们可能没有学习过法律,但不可能没有学习过道德,因为这是父母与老师从小就不断教导的东西,也是我们日常生活中与人相处最早使用的知识。尽管现代社会已经高度分化,道德也退缩成为一个特殊的社会领域,但由于道德作为多数人共有的自明且整体的背景知识,具有一种其他知识所没有的整体化效果,道德作为得到预先认可的潜在的先验前提,以及作为显而易见的直觉与常识,具有解释一切专业问题的趋向。因此,道德在现代社会提供了这样一种可能:对无知进行沟通。45从更广泛的意义上来说,道德是一种克服无知的方式,是无知的替代品。“人们借着道德使自己免于显而可见的无知,因为道德上的较好的意见可以以它自己的论证来证实自己。”46道德以规范代替事实,往往就成为无法说清楚的专业问题的替代品。当人们缺乏充分的信息与知识时,就会进行道德判断。道德的跨界评价会延伸至其他社会领域,例如在科学领域,人们常常根据道德标准来评价科学家,一旦某位科学家被发现有道德瑕疵,那么他/她就很容易遭到外行们全盘的否定。道德话语以其自以为是的显而易见与较低的认知成本,规避了判断专业合理性的困难。

在法律领域,当普通公众面对法律这样一种抽象、复杂的系统时,也可能存在着种种无知。尽管如此,人们在现实生活当中又不可避免地要和法律打交道。为了处理这种无知,人们就会诉诸道德。因此,法律系统需要“再道德化”,使其变得为大多数人所熟悉。但“再道德化”不是要恢复传统社会中法律与道德之间在实质性意义上的那种一体化,而是在不改变法律的专业内核的情况下,进行道德化的外在包装,道德外表与专业内核就构成了“前台”与“后台”或者“当面承诺”与“非当面承诺”之间的区别。由于道德的直觉性与常识性特征,其仍然可以作为外行判断法律的专业可靠性的媒介知识。而这之所以可能,也许要归因于社会心理学中的“基于图式的自动化思维”,47亦即我们会不自觉地根据我们既有的但也许比较肤浅的认知模式,来判断那些我们也许不是很了解的新现象。

关于法律的外在道德包装,我们可以归纳如下:

首先,对法官的公正性进行道德化的形象塑造。人们更容易从道德角度而不是法律角度来评价一名法官。普通民众更容易作出判断的,是某位法官是否接受贿赂、是否接受吃喝宴请、是否出入高档娱乐场所、是否有婚外情、是否喜欢赌博,而不是该法官是否具备基本的法律知识素养、判决过程是否经过深思熟虑、判决结果是否符合法律条文或实质正义。在普通大众看来,无论是在公务活动还是在私人生活中,法官都应当具有正直、认真、专心、诚信、廉洁、友善、同情弱者、孝顺等为日常生活或传统道德文化所熟悉的道德性品质。由于大多数人们对法律的无知,公私生活中那些认知成本较低的道德问题,也足以让人们否定法官的专业可靠性。大多数人正是根据通俗易懂的道德符号,来潜在地推断司法的内在可靠性。对于外行们来说,道德是司法权威的一个根本性判准,而且,道德对于个人而言是人格性问题,人格关涉人的整体性,对于个人的道德判断也是整体性的。一个人如果在道德上值得尊重或被藐视,那么他的所有行为就都会被尊重或藐视。48一名法官如果在道德上不受人尊重,那么他的任何行为就会被认为都不值得尊重,包括其作出的判决。为了提高司法权威,法官不仅要具备法律性的职业素养,而且还要具备非法律性的道德品质。世界各国的法官行为规范中,大多包含有司法工作之外的行为规范。49这些规范的实质就是要求法官在私生活方面也要检点,其原因就在于普通公众更容易从道德角度来评价法官。当今中国司法权威的不尽如人意,更大的原因不在于法官的法律素质太低,而是在于道德素质方面的参差不齐,包括发生于法庭之外的一些道德腐败。2013年发生的上海市五法官嫖娼案之所以引起社会极大的愤怒,很大程度就是因为该案进入了大多人喜闻乐见的道德领域,哪怕法官的私生活污点与其所作判决的公正性之间没有必然联系,但由于道德判断的整体性,也足以导致公众对其专业可靠性的全盘否定。

其次,在与外行们的面对面互动中善于利用道德沟通技巧。尽管现代法律制度提供的制度承诺早已经超越了面对面互动的层次,但法律也是由一个个活生生的人在操作的。法官作为活生生的人,在法律程序的间隙之内或间隙之外,也会有与当事人的各种面对面互动和交流。在此过程中,法官除了坚持专业操守之外,也有机会展示一种道德性的态度。前台的道德信息不仅仅限于法官的道德形象,还可能包括法官在法庭上与私底下的其他一切行为与态度。

在此方面,泰勒 (Tom R.Tyler) 等学者所倡导的带有心理学色彩的主观程序正义,有着重要的参照意义。主观程序正义是相对于客观程序正义而言的。客观程序正义主要见于程序法当中,并体现为法律实践中一系列非人格化的客观操作。客观程序正义太过于抽象与冷漠,虽然它也非常重视保障当事人的表达权与参与权,但这些权利相比于日常生活中的道德常识还是太过于粗糙,不足以回应人们在实际生活中那些极为细腻敏感的喜怒哀乐。与客观程序正义不同,主观程序正义偏重于当事人对于法律决定者与法律决定过程的主观直觉,而这种直觉很大程度上是一种道德判断,例如执法者是否对我和其他人一视同仁,是否觉得执法者努力实现公正,是否诚实,是否礼貌,是否关心我的权利,是否尊重我,是否让我有表达自己观点的机会等。这种主观性的程序正义,相较于社会层面上的分配正义和个体层面上的结果有利性,对于人们信任与接受政府的决定有着大得多的影响力。它甚至能够使得人们即使在最终结果对自己不利的情况下,也愿意接受法官与执法者的决定。50而客观程序正义作为一种高度抽象从而严重脱离传统道德文化直觉的法律操作,在很多情况下,实际上也无法使得当事人都能获得其所期待的满意结果,故而主观程序正义中认知成本较低的道德态度就尤其重要。主观程序正义实际上就是一种基于道德的沟通,而这种沟通不需要掌握专业的知识。虽然大多数人无法从专业的角度判断法官判决的专业合理性,但却能够根据自己的道德直觉判断该法官是否关心他们的悲伤、是否耐心回答了他们的问题、是否彬彬有礼、是否允许他们说出其不满等。这些日常生活中的人际沟通技巧,同样也会被外行们用于和法官的沟通当中,因为外行们能够凭借的知识只能是日常生活中的道德常识。主观程序正义提供了一种法官既能做到并且也能够为当事人和公众所理解的意义沟通方式,有利于克服法盲社会的意义隔膜。这要求司法工作者,不论是法官,还是法官之外其他有可能和当事人或公众面对面接触的法院内的书记员、窗口办事人员,除了学习专业的法律知识外,还必须通过系统培训掌握必要的人际沟通技巧,从而将冷冰冰的客观程序正义涂上温情脉脉的道德色彩。

再次,对道德主题案件进行重点关注与处理。带有道德色彩的案件如何处理,对于判断司法权威的可靠性具有指标性意义。大多数人也更关注道德性的案件,例如涉及暴力、死刑、性侵害、诈骗、婚姻、家庭、财产等方面的案件,这些案件是传统司法审判中就有的道德主题,因此能够成为法律制度的前台信息,对其的认知成本较低,也更容易引起公众的关注。各种刑事冤假错案,例如呼格吉勒图案、聂树斌案等,如果得不到及时纠正,如果枉法裁判者得不到严厉处罚,那么其对于司法权威的伤害往往是整体性的。公众虽然难以判断司法官在知识产权、商业垄断、不正当竞争等专业领域的案件中的判决是否合理,但却很容易以贪赃枉法、草菅人命等传统法律文化中既有的道德修辞来谴责前述那些刑事错案中的冤屈,也能够以“屈打成招”这一自古以来司法审判中的顽疾来诊断这些冤案的问题所在。因此,那些涉及道德主题的案件,对于判断司法权威的整体合理性具有根本性的指标性价值。这就要求我们在处理刑事案件的过程中,必须建立符合道德直觉的公正制度,例如对于当事人程序权利与辩护权的严格保护,严禁刑讯逼供,公开案件的所有信息,建立并落实及时、有效的冤案纠错机制,以及对于冤案制造者的严厉惩罚等。若没有刑事案件中的公正,就很难让人们相信司法权威的整体公正性。

(二) 司法权威的全社会有效性问题:多元优点的一体化

由于法律系统的功能运作要求指向全社会,这就要求现代法律制度前台的印象管理还必须具有全社会的指向,亦即前台印象的意义必须能够为大多数人所理解。在西方的文化语境中,宗教长期以来具有一种超越不同社会阶层的整体性意义,51这种效力同样也被赋予了司法。在基督教语境中,世俗审判被认为是“对上帝审判的复制”,因此法官是一种普世的“上帝-法官”的形象,独立于以及高于政治权力和人民,并且还可以审判世俗的君主。52西方的司法权威,也因此对于其全社会有着一种整体性的效力。西方社会世俗审判与上帝审判之间的这种文化关联,从全球的视野来看,至今仍然是独一无二的。尽管宗教已经分化为一个独立的子系统,但西方社会中由此延伸出来的法律制度、概念与价值仍然得以保存,西方的法律科学也因此变成了一种“世俗的神学”。53由于西方强大的宗教传统赋予其司法以一种普世意义,我们可以认为,西方的司法权威是“分层式社会”的一种残余。直到今天,在西方社会当中,我们仍然能够感受到其各行各业对于司法有一种在我们中国人看来不可思议的崇敬。与这种崇敬相应,西方社会形成了对于法官极为严格的选拔制度、非常高的薪资待遇、对于政治权力的审判权以及处罚藐视法庭行为的制度化权力,这些制度从世俗的角度,强化了司法对于其全社会的权威。

前文提到,中国古代司法官的权威是一种全社会性的权威,作为士大夫的司法官集道德品质、地位、财富、权力、学问等优点为一体,但这些优点并非超验的,而是世俗化的品质,其与司法之间的文化关联也不是唯一的,因此在进入“功能分化”的现代社会后,中国古代司法官身上的上述那些优点,已不再为如今的法官们所专享。尽管如此,但这并不意味着中国古代对全社会性司法权威的建构方式就已经过时了。由于我们并没有类似于西方的普世宗教传统赋予司法以唯一的超验内涵,我们只能借鉴来自悠久传统或日常生活语境中的世俗化常识,来建立有着全社会效力的司法权威。虽然其他社会领域的知识都局限于专业圈子,但权威的上述常识性评价标准,对于多数人来说仍然是最为通俗、最容易理解的。因此,法律系统若要树立其对于全社会的权威,就需要强化法官相对于其他群体在上述世俗化优点上的优势,而这些优点应当能够基本照顾到社会不同领域对于权威的评价标准。由于缺乏宗教所赋予的那种整体性意义,当代中国很大程度必须依赖于来自于传统文化同时也是比较世俗化的等级制权威评价标准,我们也不得不将上述优点集合在法官身上,由此将法官打造成一种凌驾于其他社会群体之上的“高等级”阶层。当然,相比于置身于单一评价体系的中国古代司法权威,这种“高等级”肯定会有所弱化。

对于当代中国的法官而言,关于上述优点的集合,我们可以总结如下:第一,法官的权力应当高于其他社会群体。在制度上应赋予法官以极大的权力,特别是针对政府的优势权力。在中国这样一个深受“官本位”传统影响的国家,如果法官能够享有比政府更有优势的权力,那么必然有利于公众的信服。例如,如果政府官员拒绝遵守法院所做出的裁决,那么法官可以直接对其发出逮捕令。尽管司法的功能绝不仅仅限于审判政治案件,但这一信号就足以使很多人相信法官在其他案件中的权力也足够有效。第二,通过象征化的方式来树立法官的尊贵地位,特别是政府官员应在法官面前表现出谦卑与尊敬的态度。这也是重要的信号,有利于带动全社会尊敬法官。第三,通过制度保障法官在道德品质方面优于其他社会群体。司法若想要获得凌驾于其他领域的权威,那么司法者的道德品质就必须全面地超越其他群体。而这就需要对法官的公私生活制定极为严格而又全面的监督机制与制裁机制。第四,法官应拥有相比于其他阶层较高的薪资,特别是相对于同级政府官员而言的较高薪资。在世俗大众的眼光中,低薪的人一般情况下是很难被尊敬的。法官要想获得应有的尊重,则必须是高薪,正如过去的科举及第总是和荣华富贵相关一样。当然,当代的法官不可能恢复过去科举及第者曾享有的那种“升官发财”前景,但也必须让大多数人感受到法官是高收入群体。第五,建立难度远远超出其他职业的法官选拔标准。在无法通过普世宗教来赋予其以较高社会地位的情况下,我们只能通过世俗化的方式来加以弥补。因此,要适当提高司法职业准入资格考试 (即过去所称的“司法考试”,如今的法律职业资格考试) 的难度,建立高标准的法官准入机制和严格的法官培训方式。过去较高级别的法院 (例如最高人民法院与各省的高级人民法院) 都直接向应届毕业学生招考,这是不合适的。物以稀为贵,从常识的角度来看,什么人都能够干的职业,是不足以博取足够的尊敬的。第六,对法官年龄应有较高的要求。年龄也可以增强法官的威望和地位。在普通人的眼光中,年龄也意味着经验与权威。在审判席上,刚毕业的毛头小伙子,在那些年纪比他大得多的当事人与律师面前是不会有太大权威的。敬老尊长也是中国人所熟知的传统道德,而年龄可以给权力和学问增色,为权威增辉。第七,法官应当保持一定的神秘性。中国古代的士大夫是有很大神秘性的,因为他们在社会当中非常稀有。一般说来,社会地位越高,接触的社会禁忌就越多,“恭敬的疏远”就越重要。54今天中国的法官同样也须如此,法官要想成为全社会的权威,就必须被大众认为是尊贵的,其唯一的形象就是严肃、高高在上的神圣不可侵犯性,其他一些关于吃喝拉撒、喜怒哀乐的私人化信息会使其变得平庸,从而破坏其理想化的高大形象。55一个人在沟通过程中所透露出来的信息,总是多于其愿意表达出来的信息,56正所谓“仆人眼里无伟人”。人无完人,而法官在私生活与性格上也会存在着各种瑕疵与缺陷。这些瑕疵与缺陷虽然未必与其正式的审判行为有着直接的关联,但也足以导致公众对法官的专业可靠性的质疑与否定。因此,法官应当尽量少抛头露面,尽量少参与政治活动或商业活动。第八,制定关于藐视法庭的法律规定。一些当事人在没有获得自己满意的判决时,在法庭上会有不尊重判决的过激行为。对此需要制定关于藐视法庭的法律规定,对其进行必要的刑事制裁。当然,这是以对法官自身也有严厉的监督与制裁机制为前提的,否则对当事人的制裁就没有说服力。

总之,上述措施的目的,在于将法官树立为整个社会的“高等级”阶层与权威,但这种与中国古代社会中士大夫的选拔标准相类似的权威评价机制,在今天的功能分化社会已不可能产生过去科举及第者那种显赫的地位和荣耀了,不过别无他法,因为中国从古至今基本都是一个世俗化的社会。

结 语

本文基于社会结构的变化,分析了中国古代社会中司法权威形成的制度原理,以及现代中国司法权威存在的问题。概括而言,中国古代的司法权威是一种全社会性的权威,其建立在分层式社会结构之基础上。由于教育资源的匮乏,在中国古代社会,读书人作为较高等级的社会阶层,能够以文盲为社会衬托,集大部分社会优势于一身,再加上阶层上升渠道的狭窄,以及法律作为常识的意义通透性,造就了读书人出身的司法官相对于其他所有社会阶层有着整体性的巨大社会权威。但到了功能分化的现代社会,法律失去了其与道德和常识的意义连贯性与通透性,大多人无论是在知识层面还是意义层面都变成了法盲。社会权威也变得“平面化”,法官虽然通常也受过高等教育,但却失去了对于其他社会阶层的整体性优势,变成了多元化社会群体中的平凡一员。再者,在当代社会中,由于法盲对于法律的意义隔膜,司法权威的全社会效力也不复存在。

由于中国自古以来都是一个世俗化的社会,我们不可能通过单纯地移植有着特殊宗教传统之支持的西方法律制度,来实现中国司法权威的全社会有效性。在当代中国的语境下,为了克服此问题,一方面,应以认知成本较低的道德知识来对法律系统进行外在的包装,从而实现法盲与法律系统之间的意义沟通;另一方面,应借鉴中国古代分层式社会当中的司法权威建构策略,将多元化的世俗优点集中于法官身上,从而将法官打造成较高“等级”的社会阶层。但无论如何,我们都无法完全恢复中国古代司法官所享有的那种整体性的巨大社会权威了。

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