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严重食品违法行为行政拘留的适用——以《食品安全法》第123条为例

作者:优质期刊论文发表网  来源:www.yzqkw.com  发布时间:2017/3/6 17:01:05  
第三,尽管《刑法》第一百四十三条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪是结果犯,其须以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”为要件,第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯,只需有“非食品性原料”存在即可,但二者在适用中都是讲求行为和结果的统一。结合《食品安全法》第一百二十三条的规定,对第一款六种生产经营违法行为必须通过危害后果、涉案金额、侵害对象、行为模式(性质、次数、持续时间等)、行为人态度等方面予以具体判定是否属于“情节严重的”情形。如生产经营企业在发生后果后积极采取补救措施(如召回、赔偿)的,企业从事这些生产经营违法行为持续时间较短的、涉案金额较少的、未造成危害后果或者危害后果较轻等,均不属于“情节严重的”情形。

第四,必须提及的是,“情节严重的”这一条件状语的限定,针对《食品安全法》第一百二十三条第一款全部所列举的6 种情形均为有效。有人认为,本条第一款第(三)项(即“经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类,或者生产经营其制品”的违法行为)和第(五)项(即“生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的违法行为)已经直接构成犯罪,第一百二十三条第一款规定的一般情节和严重情节问题根本无需考虑,也不再发生第一百二十三条包括行政拘留在内的行政处罚问题。这一观点强调,如果发生《食品安全法》第一百二十三条第一款第(三)项和第(五)项的情形,就应当认定为《刑法》第一百四十三条的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”情形,而适用该条进行定罪量刑。该观点是简单机械地套用2013年两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项和第(三)项,因为即使在《刑法》中许多罪名在构成要件的表述上可以与行政法规范对违法行为构成要件的表述一致,我们在理论研究和司法实践中应该就具体案情予以细致区分,从而保持刑法谦抑主义的应有姿态。在这种情形下,我们绝不能“厚此薄彼”,过分迁就《刑法》的相关条文;否则,犯罪化的趋势将会得到有意识的加强,这显然在理论上是站不住脚的,而且在实践中极其有害。

三、对“并可以”的理解

“情节严重的”情形判定主体是食品药品监督管理部门还是公安机关,这是在实践中不可忽略的难题。从《食品安全法》第一百二十三条条文表述来看,“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”行为,只意味着必然的行政处罚和或然的行政拘留。这里有三个问题:一是如果“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”,是否只需要吊销许可证以及可以并处行政拘留处罚。二是,如果“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”,食品药品监督管理部门在作出吊销许可证处罚时,是否必须将案件移送至公安机关处理。三是公安机关食品药品监督管理部门移送后是否必须作出行政拘留处罚。

从《食品安全法》第一百二十三条第一款规定的“情节严重的,吊销许可证,并可以……拘留”这一法律字面表述来看,似乎构成“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”就只发生必然的吊销许可证和或然的行政拘留这两种行政处罚种类的适用,而无其他行政处罚种类的适用。很显然,这种文义解释不符合法律目的。对于企业严重食品违法生产经营行为,一般情节者均面临着没收(没收违法所得和违法财物)和巨额罚款(不足1 万元的,处10 万元以上15 万元以下罚款;1 万元以上的,处金额15 倍以上30 倍以下罚款),作为行为罚的吊销许可证确实对企业权益影响重大,但在现实中未必有没收和巨额罚款这两种行政处罚对其权益影响大。立法者对“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”食品生产经营违法行为的惩处力度必然大于“尚未构成犯罪的”且“一般情节的”食品生产经营违法行为惩处力度。我们应基于法谚中“举轻明重”适用规则进行解释,即对“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”的食品生产经营违法行为是在处以没收和巨额罚款之上再应当作出必然的吊销许可证以及或然的行政拘留行政处罚。

因为“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”必然是吊销生产经营许可证,而此类许可证是由食品药品监督管理部门签发,不属于公安机关行政许可事项。这就意味着对《食品安全法》第一百二十三条6 种严重食品违法行为的查处权首先在于食品药品监督管理部门,即如果适用行政拘留,须是因食品药品监督管理部门之移送而发生。公安机关对于何谓“情节严重的”没有首次判定权。这里,将不可避免地发生食品药品监督管理部门对6 种严重食品违法行为即使在其“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”仍不移送至公安机关进行行政拘留的情形。建议国家食品药品监督管理总局联合相关部委特别是公安部联合制定《食品违法案件行政拘留移送及适用办法》,对“情节严重的”标准、移送程序、法律后果、相应救济等内容予以系统的规定。一经移送,公安机关应当受被移送案件拘束,不得再推诿。尽管全国一些公安机关内设有食药警种和机构,但都属于地方性经验做法,而非全国性制度规范,且公安机关食药警种和机构的设置主要目的在于打击食品药品犯罪行为。查处《食品安全法》第一百二十三条第一款和第三款所规定的7种违法行为并裁量是否予以行政拘留,显然并非其目的和职能所在。无论是从第一百二十三条的规范逻辑还是从食品违法行为查处的实践来看,食品药品监督管理部门均是对相应食品违法行为进行事实认定和给予相应行政处罚的最初机关。另外,相比较而言,食品药品监督管理部门在食品药品违法行为的查处中具备更强的专业能力和技术水平,鉴于此,公安机关对移送之行政案卷中所载明的证据材料和事实认定,原则上持尊重态度,并以此作为是否予以行政拘留处罚的基本依据。

综上,“并可以”的双重含义可以这样理解:《食品安全法》第一百二十三条第一款和第三款规定的7 类严重食品违法行为“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”,食品药品监督管理部门在没收、巨额罚款、吊销许可证的同时,可以由其裁量是决定否移送公安机关;公安机关接受移送后,尽管从条文中理解其亦有“可以”进行行政拘留的裁量,但在实践中一般则将公安机关的决定裁量权“压缩为零”,即公安机关应当作出相应行政拘留的处罚,但食品药品监督管理部门所移送的行政案卷有明显瑕疵的除外。

四、公安机关不可直接适用行政拘留

《食品安全法》第一百二十三条规定了对于“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”食品生产经营违法行为由食品药品监督管理部门在处没收和罚款同时,“吊销许可证,并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他责任人员处5 日以上15 日以下拘留”,实际上针对的只是公安机关接受食品药品监督管理部门移送后的行政拘留适用问题,但对公安机关能否不经移送直接适用行政拘留问题,该条则语焉不详。但该种情形会随着《食品安全法》的进一步贯彻实施而不断发生,我们不能对其等闲视之。

从公安机关执法实践来看,公安机关直接适用行政拘留会发生在两种情形:一是公安机关直接发现食品生产经营者从事《食品安全法》第一百二十三条所禁止的违法行为,且认为属于“情节严重的”,因此需要直接适用行政拘留;二是公安机关接到报案、控告、举报、自首或者自己在工作中发现线索,认为行为人涉嫌构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪,直接对行为人进行立案,后穷尽侦查之能事,仍不得对嫌疑人追究刑事责任,但嫌疑人可能确有涉及《食品安全法》第一百二十三条的食品生产经营违法行为,此时公安机关或在撤销刑事案件的同时直接依据第一百二十三条对行为人适用行政拘留。

对于第一种情形,公安机关不能直接适用,必须将案件线索通报给有管辖权的食品药品监督管理部门,由其行使对“情节严重的”首次判断权。只有在食品药品监督管理部门认为属于第一百二十三条的“尚未构成犯罪的”且“情节严重的”,并且进行向公安机关移送时,公安机关方有行政拘留的适用可能。对于第二种情形,公安机关的处理应当与第一种情形的处理相类似,公安机关并不因刑事立案(侦查、撤案)环节的增加而享有直接适用行政拘留的权力。公安机关在对刑事案件的撤销之后,应当进行一种“反向移送”(其本质仍属于一种向食品药品监督管理部门的线索通报),即将该刑事卷宗及相应材料一并移送至有管辖权的食品药品监督管理部门,由其实施相应的判断权,这也是《食品安全法》第一百二十一条第二款①的法律精神。如果食品药品监督管理部门认为行为人确已构成《食品安全法》第一百二十三条的“情节严重的”,食品药品监督管理部门作出相应的行政处罚同时再次将办理本案形成的行政卷宗移送至公安机关,由公安机关适用行政拘留。之所以坚持公安机关必须经移送而适用《食品安全法》第一百二十三条规定的行政拘留,就在于防止公安机关套用常见的“刑转治”之名逃避与食品药品监督管理部门的办案分工之实。

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